La importancia de contar con un sistema de COMPLIANCE PENAL para evitar sanciones penales a empresas.

Por: Arturo Palafox.

En los últimos años se ha vuelto común escuchar de grupos de empresas que fueron creadas expresamente para cometer delitos como lavado de dinero, defraudación fiscal, venta de facturas falsas, fraudes inmobiliarios, bursátiles, financieros etc. (por mencionar solo unos cuantos) y todo indica que próximamente escucharemos de las empresas vinculadas con defraudación fiscal por OUTSOURCING ilegal.

Estos grupos delincuenciales, generalmente sustentan su operación en la creación de empresas fantasma, con domicilios ubicados en sitios despoblados, con accionistas y representantes sociales inexistentes o finados (en el mejor de los casos), en otros casos los representantes legales suelen ser personas de escasos recursos que no tienen idea de que sus nombres aparecen en estatutos o bien que recibieron una pequeña cantidad de dinero para permitirlo.

También hemos visto que una vez que las sociedades fueron utilizadas para cometer el ilícito, son disueltas, puestas en suspensión o simplemente desaparecen. Algunas inician procesos de concurso mercantil para disfrazar de operaciones mercantiles lo que de origen fue un fraude y así pretender eludir una acción penal en su contra.

Para las autoridades estos modelos de delincuencia corporativa resultaban muy difíciles de ubicar y casi imposibles de sancionar ya que no contaban con las herramientas legales eficientes y además en la legislación penal mexicana prevalecía el principio de Societas delinquere non potest”, es decir una sociedad no puede delinquir.

Por lo anterior, el Estado Mexicano en un esfuerzo para combatir a estos grupos delincuenciales, se dio a la tarea de implementar una serie de reformas para combatir concretamente a la delincuencia corporativa, por lo que en el Código Nacional de Procedimientos Penales vigente en toda la República a partir del 2016 se establece, por primera vez, la responsabilidad penal de personas morales con la finalidad de que, las empresas como ente jurídico puedan ser investigadas, imputadas, procesadas y sentenciadas por la comisión de delitos cometidos en su nombre, por su cuenta, en su beneficio o a través de los medios que ellas proporcionen, rompiendo así con el principio antes mencionado Societas delinquere non potest”.

Asimismo, se estableció el presupuesto de que para que las personas morales sean imputadas por la comisión de un delito la Fiscalía deberá acreditar que existió inobservancia del debido control en su organización y por ello, se dio o, se permitió que la existencia del delito.

Así, ante la comisión de un delito, la persona jurídica que no demuestre contundentemente que se preocupó por tomar las medidas idóneas y pertinentes para garantizar el debido control de la operación de su organización, podría ser imputada, y en su momento, sentenciada por determinados delitos. (con independencia de la responsabilidad penal que enfrenten las personas físicas que hayan cometido los delitos utilizando la sociedad)

Asimismo y con la finalidad de combatir la delincuencia organizada y ciertos delitos como son los fiscales, la corrupción y el lavado de dinero (entre otros graves), en el año 2019 se creó la Ley Nacional de Extinción de Dominio (LNED) y posteriormente en el año 2020 se hicieron reformas a la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada (LFDO), Ley de Seguridad Nacional (LSN), Código Fiscal de la Federación (CFF), Código Penal Federal (CPF) y nuevamente al Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP).

Las consecuencias que generan las citadas reformas para las empresas que se sitúen en un supuesto delictivo y no demuestren contar con sistemas de control organizacional pueden ser las siguientes:

  1. Extinción de dominio o pérdida de derechos sobre los bienes relacionados con un hecho ilícito. (LNDED)
  2. Embargo de bienes y cuentas bancarias. (CNPP)
  3. Autorización de medios de investigación agresivos como la intervención de comunicaciones privadas, arraigo de personas e incorporación de agentes encubiertos en la organización. (CNPP, LFDO, LSN)
  4. Ser considerado miembro de la delincuencia organizada y sancionado como tal (enemigo del País).

Coincidimos en que la delincuencia debe de ser combatida con la misma fuerza con la que afecta a la Nación, sin embargo surge la pregunta de; ¿qué sucede cuando una empresa legalmente establecida es investigada por la comisión de algún delito?

Como lo he comentado el presupuesto para imputar un delito a una persona moral es que la Fiscalía presuma que en la sociedad no existió un debido control de la operación, dicho en otras palabras que en la empresa no se tomaron medidas para evitar que se diera el delito y en consecuencia se asume que consintió su realización.

En este contexto ¿Qué es el debido control de la operación de la organización?

El debido control en la operación de la organización deviene de que la empresa se ha preocupado de establecer las medidas de control interno necesarias para asegurarse que se cumpla con la Ley y adicionalmente auto regularse de manera voluntaria para establecer un sistema de Gobierno Corporativo y normatividad interna que exija un compromiso con la ética, integridad y sanas prácticas corporativas, lo que en la actualidad se conoce como un sistema de COMPLIANCE.

No obstante lo anterior, por lo que corresponde a la responsabilidad penal de personas morales, no es suficiente contar con un sistema de COMPLIANCE, si no que ese sistema de COMPLIANCE debe de ir enfocado o tener un apartado específico de gestión de riesgos penales, que además, contenga la forma en la cuál, la sociedad se ha ocupado de mitigar dichos riesgos. A esto es a lo que actualmente llamamos COMPLIANCE PENAL.

Así, la peculiaridad de un COMPLIANCE PENAL es que este sistema esta exprofesamente creado para prevenir los delitos que pudieran darse en el interior de la empresa, en los que no solamente pudiera ser imputada, si no también víctima. Adicionalmente el sistema de COMPLIANCE PENAL tiene como objetivo primordial fungir como un medio de prueba que demuestre ante la autoridad penal que la empresa, sí tomó medidas bastas y suficientes para tener un debido control en su operación y evitar que se configure el hecho delictivo.

Pensemos en una empresa dedicada al transporte de mercancías, cuyos vehículos son utilizados para trasladar metanfetamina entre la mercancía; hoteles que son utilizados para la pornografía infantil; instituciones bancarias que abren cuentas de empresas y reciben dinero de la delincuencia organizada, o bien, empresas que obtuvieron beneficios fiscales al deducir comprobantes fiscales falsos.

En cualquiera de estos casos, si las empresas como ente jurídico no demuestran cada una en el ámbito de su operación que internamente establecieron medidas de control para evitar que se dieran los citados supuestos delictivos, responderán penalmente por la comisión de los mismos (Delitos contra la salud, pornografía infantil, lavado de dinero, defraudación fiscal, etc.)

Por el contrario, en caso de darse los citados delitos, si la sociedad demuestra haber tomado todas las medidas a su alcance para evitarlos, exhibiendo para ello ante la autoridad su programa de COMPLIANCE PENAL, podrá evitar que sea sancionada o en su caso reducirá la sanción que corresponda.

No obstante lo anterior, en México han sido pocas las imputaciones que ha hecho la Fiscalía en contra de una persona moral y por ello, no ha sido socialmente relevante la incorporación de la responsabilidad penal de las personas morales en la Ley, y no se ha tomado con seriedad y conciencia la importancia de contar con un sistema de COMPLIANCE PENAL. Sin embargo el embate se acerca y no tardará en llegar, vendrá por medio de las denuncias y querellas que ya han sido presentadas y se seguirán presentando por la Procuraduría Fiscal, la Unidad de Inteligencia Financiera y oficiosamente por la Fiscalía General de la República; con estas denuncias se hará visible el músculo de estas reformas y la fuerza con la que golpeará a las empresas que no tomen oportunamente medidas de prevención.

En efecto, será la actual política penal tributaria la que nos muestre las bondades de asumir en nuestras empresas políticas de compromiso con la ética, la integridad y el cumplimento normativo, o bien las consecuencias de no hacerlo.

De lo anterior deviene la importancia de contar con un sistema de COMPLIANCE PENAL. No importa el tamaño de la sociedad, el objeto social o el tiempo de operación, lo que importa es asumir cuanto antes políticas de prevención del delito y compromisos con la ética e integridad corporativa ya que es mejor tener un sistema de COMPLIANCE PENAL y no necesitarlo, que necesitarlo y no tenerlo.

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